Les avancées rapides des technologies de l’information constituent aujourd’hui un tournant déterminant dans l’évolution de la civilisation humaine. L’intégration des systèmes de télécommunication et d’information permet désormais de stocker et de transmettre, à distance illimitée, une diversité infinie de données. Ce progrès ouvre un champ considérable de possibilités nouvelles.
L’émergence des réseaux informatiques et des autoroutes de l’information en particulier l’Internet a considérablement accéléré cette évolution, donnant à presque toute personne, où qu’elle se trouve, un accès immédiat à l’ensemble des services d’information électroniques. En se connectant à ces services de communication et d’information, les utilisateurs forment un espace commun affranchi des frontières physiques : le cyberespace. Une nouvelle économie, fondée sur des échanges supranationaux instantanés, s’y déploie.
Cependant, aux côtés des usages légitimes des technologies émergentes apparaissent inévitablement des comportements abusifs. Le droit pénal doit donc suivre le rythme de ces évolutions techniques, lesquelles offrent également des moyens perfectionnés permettant d’exploiter illicitement les services du cyberespace et de porter atteinte à des intérêts légitimes. Le Droit pénal spécial demeure classiquement défini comme l’étude des différentes infractions, une « sorte de catalogue des interdits décrivant les conditions d’existence de chaque infraction, sa sanction et ses particularités procédurales ».
Chaque infraction constitue ainsi un mécanisme de protection d’une valeur sociale fondamentale, dont la violation est perçue comme une atteinte inadmissible à l’ordre public. À ce titre, le Droit pénal est reconnu comme un attribut essentiel de la souveraineté. Il se distingue notamment par son principe de territorialité, qui implique nécessairement une diversité d’approches. En effet, ce qui est qualifié d’atteinte à l’ordre public dans un État ne l’est pas forcément dans un autre. Ainsi, par exemple, la commercialisation de l’alcool est prohibée et pénalement réprimée en Arabie Saoudite, alors qu’en France le secteur viticole est considéré comme un pilier économique largement soutenu par les pouvoirs publics.
Or, en tant que réseau mondial, l’Internet échappe à toute limitation géographique ou territoriale. Ainsi, un site marchand français spécialisé dans la vente de vin rayonnera bien au-delà de ses frontières d’origine. Le contenu licite pour certains États pourra être considéré ailleurs comme une incitation à la débauche, soulevant inévitablement des conflits de loi applicable. Dans d’autres situations, certaines infractions font l’objet d’un consensus international et sont universellement condamnées, telle la pédopornographie. L’infraction est alors perçue de la même manière dans tous les pays où ces contenus illicites sont accessibles.
Ces phénomènes posent un problème majeur de localisation, c’est-à-dire de détermination du lieu de commission de l’infraction. Or, cette localisation constitue une condition indispensable à la mise en œuvre de la répression : elle conditionne en effet la recherche de la preuve et l’identification de l’auteur, indispensables à la poursuite. Une autre difficulté découle de la dématérialisation des éléments constitutifs des infractions commises dans un environnement électronique. En raison de leur nature immatérielle, ces éléments sont difficilement saisissables : ils sont volatils et peuvent être dispersés sur le territoire de plusieurs États. C’est le problème de la plcourilocalisation des infractions électroniques.
De plus, la transnationalité des réseaux et l’ouverture des architectures informatiques internationales offrent aux délinquants la possibilité de choisir le lieu de commission de l’infraction en fonction du cadre juridique le plus favorable. Ils opteront notamment pour un État où leurs actes ne constituent pas une infraction pénale, compromettant ainsi les efforts d’autres États dans la lutte contre la criminalité informatique. Face à cette transformation profonde, les mécanismes traditionnels de lutte contre la criminalité se trouvent désarmés par les caractéristiques inédites de ce nouveau phénomène criminel.
D’où la nécessité de repenser le droit pénal et les instruments de défense sociale. Toutefois, dans un contexte où la criminalité évolue à l’échelle mondiale et transcende les frontières, l’efficacité de la réponse implique une coordination du même niveau. La cybercriminalité « est un problème mondial (…) qui nécessite donc des mesures mondiales, un travail international mieux coordonné et surtout des normes minimales obligatoires ».
« Une approche strictement nationale, bien que nécessaire, serait dépourvue de sens si elle était exclusive » .
Il devient ainsi indispensable de répondre à la cybercriminalité par la mise en place d’un véritable « cyberspace judiciaire ». Ce consensus international a progressivement conduit à l’élaboration d’un ensemble de normes que l’on peut qualifier de « Droit pénal du cyberspace », dont la Convention de Budapest du 21 novembre 2001, adoptée sous l’égide du Conseil de l’Europe, constitue l’expression la plus aboutie .